Warzywniak – memorandum informacyjne przy tzw. ofertach kroczących

Rządowy projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku, („Projekt”, tzw. „Warzywniak”), przewiduje modyfikacje dotyczące memorandum informacyjnego, wymaganego w przypadku tzw. ofert kroczących.

W obecnym stanie prawnym tę kwestię reguluje art. 3 ust. 1a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z 29 lipca 2005 r. („Ustawa o Ofercie”).
Zgodnie z jego regulacją oferta publiczna papierów wartościowych, o której mowa w art. 1 ust. 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129, w przypadku której liczba osób, do których jest ona kierowana, wraz z liczbą osób, do których kierowane były oferty publiczne, o których mowa w art. 1 ust. 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129, tego samego rodzaju papierów wartościowych, dokonane w okresie poprzednich 12 miesięcy, przekracza 149, wymaga opublikowania memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 38b Ustawy o Ofercie, które podlega zatwierdzeniu przez Komisję.

W myśl zaproponowanej nowelizacji wyrazy: „które podlega zatwierdzeniu przez Komisję” zastępuje się określeniem: „oraz przekazania go do Komisji w dniu jego opublikowania”.
Źródła tej zmiany legislacyjnej należy upatrywać w rozwiązaniu tymczasowym, przyjętym w art. 31zb ustawy COVID-19. Mianowicie, w ramach tzw. tarczy antykryzysowej ustawodawca odstąpił od wymogu zatwierdzenia przez KNF memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 38b ust. 1 Ustawy o Ofercie. Niemniej jednak, nadal obowiązywał rygor sporządzenia i publikowania takiego memorandum, jak również złożenia go do KNF po opublikowaniu.
Powyższe ułatwienie miało pierwotnie obowiązywać w okresie obowiązywania ogłoszonego stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz w okresie miesiąca po ich odwołaniu. W ocenie autorów Projektu rezygnacja z obowiązku zatwierdzania memorandum informacyjnego przełożyła się na istotne ułatwienie i przyspieszenie procedowania dokumentów ofertowych wymaganych dla pozyskania kapitału przez przedsiębiorców.

Jak najbardziej.
Po pierwsze, dlatego że konieczność sporządzenia i opublikowania memorandum informacyjnego zapobiega obchodzeniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE („Rozporządzenie 2017/1129”) w zakresie tzw. ofert kroczących.
Po drugie, konieczność przekazania memorandum informacyjnego do KNF w dniu opublikowania zachęca emitenta do samokontroli. Dodatkowo notyfikacja memorandum do KNF angażuje czujne oko nadzorcy, który może skorzystać z całego wachlarza środków zaradczych.
Stosownie do art. 16 Ustawy o Ofercie, w przypadku naruszenia przepisów prawa w związku z ofertą publiczną przez emitenta, oferującego lub inne podmioty uczestniczące w tej ofercie w imieniu lub na zlecenie emitenta lub oferującego, KNF może:

• nakazać wstrzymanie rozpoczęcia oferty publicznej albo przerwanie jej przebiegu, na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych, lub
• zakazać rozpoczęcia oferty publicznej albo dalszego jej prowadzenia, lub
• opublikować, na koszt emitenta lub oferującego informację o niezgodnym z prawem działaniu w związku z ofertą publiczną.

W przypadku gdy waga naruszenia przepisów prawa w związku z ofertą publiczną jest niewielka, KNF może wydać zalecenie zaprzestania naruszania tych przepisów.
Po trzecie, przepisy Rozporządzenia 2017/1129 nie zawierają dalej idących wymogów, które powinny być spełnione, aby oferta publiczna kierowana do mniej niż 150 adresatów, niebędących inwestorami kwalifikowanymi, podlegała zwolnieniu spod obowiązku prospektowego. Dlatego też, celem wyrugowania tzw. goldplatingu (tj. nadmiarowej regulacji krajowej, bardziej restrykcyjnej niż pierwowzór unijny) właściwą propozycją jest rezygnacja z wymogu zatwierdzenia dokumentu i pozostanie przy wymogach publikacyjnych i notyfikacyjnych.