Warzywniak – kontrahenci emitentów pod ścisłym nadzorem

Rządowy projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku („Projekt”, tzw. „Warzywniak”) radykalizuje uprawnienia nadzorcze KNF poprzez dodanie ust. 1c w art. 68 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z 29 lipca 2005 r. („Ustawa o Ofercie”).

W myśl art. 68 ust. 1 Ustawy o Ofercie na żądanie KNF m.in. osoby wchodzące w skład organów zarządzających lub nadzorczych emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o to dopuszczenie, lub którego papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu lub są przedmiotem ubiegania się o takie wprowadzenie są obowiązane do niezwłocznego udzielenia pisemnych lub ustnych informacji i wyjaśnień, a także sporządzenia i przekazania, na koszt emitenta, kopii dokumentów i innych nośników informacji, w celu umożliwienia wykonywania ustawowych zadań KNF w zakresie m.in.:

• nadzoru nad sposobem wykonywania przez te podmioty obowiązków informacyjnych, w tym obowiązku, o którym mowa w art. 17 rozporządzenia 596/2014;
• ujawniania i przeciwdziałania manipulacji na rynku, o której mowa w art. 12 rozporządzenia 596/2014;
• ujawniania i przeciwdziałania ujawnieniu lub wykorzystywaniu informacji poufnej.

Projekt przewiduje dodanie w art. 68 nowego ustępu oznaczonego jako 1c Ustawy o Ofercie. Zgodnie z jego treścią obowiązek, o którym mowa w art. 68 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 tego aktu, dotyczy również podmiotów innych niż nadzorowane, będących stroną umowy, transakcji lub porozumienia z emitentem papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o to dopuszczenie, lub którego papiery wartościowe zostały wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu lub są przedmiotem ubiegania się o takie wprowadzenie.

Konsekwencje praktyczne planowanej regulacji polegają na:

• drastycznym wzmocnieniu uprawnień kontrolnych i represyjnych KNF względem podmiotów spoza rynku zorganizowanego; oraz
• dalszej kryminalizacji czynów zdziałanych w obrocie gospodarczym.

Na wspomniane pytanie mogę odpowiedzieć następująco: cel jest szczytny i zrozumiały, ale środki są nieadekwatne i nieproporcjonalne do założeń.

Zgodnie z treścią uzasadnienia Projektu, ideą nowelizacji było zwiększenie efektywności prowadzonego nadzoru w odniesieniu do manipulacji na rynku oraz ujawniania informacji poufnej, w następstwie możliwości podwójnej weryfikacji informacji przedstawionych przez podmiot nadzorowany.

Co zatem zarzucam regulacji, skoro sama koncepcja jest chwalebna?

Po pierwsze, kuleje logika systemu. Zgodnie z art. 1 Ustawy o Ofercie zakres przedmiotowy tego aktu obejmuje m.in. zasady i warunki dokonywania oferty publicznej papierów wartościowych, obowiązki emitentów papierów wartościowych oraz skutki uzyskania statusu spółki publicznej.

Tymczasem, znaczące rozszerzenie kompetencji KNF względem podmiotów, którzy byli raptem stroną: „umowy, transakcji, czy porozumienia z podmiotem nadzorowanym”, się w tych ramach nie mieści.

Co więcej, MAR (akt unijny stanowiący normatywną kanwę dla kwestii manipulacji oraz informacji poufnej) zasadniczo odnosi się do emitentów i podmiotów działających w ich imieniu i na ich rzecz. Dotyczy to zarówno określenia kręgu podmiotów zobowiązanych, jak i adresatów ewentualnych sankcji, ramowo określonych na szczeblu unijnym, a uszczegółowionych w prawie krajowym. Zasadniczo obowiązki i sankcje, określone w unormowaniach paneuropejskich, dotyczą emitentów wraz z „przystawkami” (tj. podmiotami działającymi w ich imieniu i na ich rzecz), a nie kontrahentów podmiotów z rynku zorganizowanego.

Po drugie, w nowelizacji odstręcza labilność pojęć. Jak bowiem znaleźć relewantną różnicę pomiędzy umową a porozumieniem, i jak w sposób jednoznaczny zdefiniować transakcję? Ponadto, czy stroną transakcji będzie tylko konkretny kontrahent, który zawarł umowę/porozumienie z emitentem, czy także doradcy tego kontrahenta (np. prawnicy lub biegli rewidenci objęci tajemnicą zawodową)?

Skoro składowe przepisu mogą budzić wątpliwości, to siłą rzeczy nowelizacja może otworzyć puszkę Pandory w postaci nadmiernej uznaniowości i arbitralności organu.

Po trzecie, w przypadku niewykonania obowiązku, o którym mowa w projektowanym ust. 1c art.  68 Ustawy o Ofercie, zastosowanie znajdzie przepis art. 102 ust. 1 tego aktu. Stosownie do jego treści, kto nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 68, lub wykonuje go nienależycie, podlega grzywnie do 500.000 zł, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Wprowadzenie tego typu regulacji kłóci się z podstawowym założeniem aktualnego prawoznawstwa, w myśl którego odpowiedzialność karna powinna stanowić środek ostateczny (ultima ratio) w systemie.

Moim zdaniem proponowana nowelizacja nie spełnia kryteriów, jakie są stawiane w odniesieniu do przepisów prawnokarnych. Nie jest dla mnie jasne, czy odpowiedzialność karna spoczywa bezpośrednio na podmiotach innych niż nadzorowane, będących stroną umowy, transakcji lub porozumienia z emitentem papierów wartościowych (choć raczej nie w postaci pozbawienia lub ograniczenia wolności), czy może na członkach zarządu lub rady nadzorczej tych jednostek, a może także pracownikach takiego podmiotu, likwidatorach, etc.

Ponadto, nieoczywisty jest dla mnie krąg adresatów określonych jako strony umowy, transakcji lub porozumienia z emitentem papierów wartościowych.

Co więcej, moje szczególne wątpliwości budzi kwestia ewentualnego rozszerzenia uprawnień KNF na podmioty zobowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej lub innej tajemnicy ustawowo chronionej.